合法私募、非法集资，你能分清吗？

　　私募股权融资是当前解决我国中小企业融资问题的最好选择之一，但是我国至今尚无界定合法私募与非法集资的明确法律依据。私募股权投资基金是指以非公开发行的方式向具有特定资格的特定投资者募集设立的主要从事未上市股权投资的一种集合理财方式。

　　其组织形式可以采用合伙制、公司制或契约制。私募股权投资基金具有封闭式存续期，一般为5年至10年。在封闭期内，投资者不能随意抽回出资，以满足集合理财投资运作的要求。

　　非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

　　现行规定对非法集资的认定一般考虑以下四个因素：未经有关部门依法批准；承诺在一定期限内给出资人还本付息或投资回报；向社会不特定对象即社会公众筹集资金；以合法形式掩盖其非法集资的目的。认定非法集资应同时具备以下两个要素：

 

　　1、具有集资性质。考察资金提供者参与集资行为是正当的投资活动，还是非法集资，主要是判断其参与的事项是否是投资活动。关于投资性质的确定，可主要看以下三点：

 

　　①资金提供者是否以获取收益为目的；

 

　　②其投入的资金与他人资金是否混同；

 

　　③其收入是否主要来自于他人的努力。

 

　　2、募集资金方式具有公众性。关于公开募集资金的标准，可参照我国证券法和国务院办公厅的相关规定来判断。以公开方式向不特定对象或超过200人的特定对象募集资金，都会构成公开募集而涉及公众性。采用广告、公开劝诱等任何公开方式募集资金都会导致募集资金方式的公众性，公开转售以及转售后投资者人数超过200人也会导致构成公开募集资金。关于集资对象的特定性，司法实践中的认定标准尚不甚明确。

 

　　可从以下六个方面分析剖析合法私募与非法集资的判别标准：

　　1、募集资金的对象是否特定。私募股权投资基金投资者必须为特定对象，必须限定于成熟的投资者，即投资者具有投资所需的知识和经验，具备判断风险的能力，能够自我保护，不需要通过证券法的注册制度或审批制度来予以保护。非法集资则是通过正常融资渠道之外的其他方式向社会公众筹集资金，其募集资金的对象是社会公众，且对募资对象有无风险识别和风险承受能力以及自我保护能力根本不作区分。

 

　　2、募集资金的方式是否公开。私募发行的资金募集必须以非公开方式发行，不允许发行人或其代表通过任何的广告、媒体或其他公开宣传的方式进行推销、宣传。如果通过上述禁止的宣传方式向社会公众募集资金，或聘请名人代言、举办各种针对公众的大型体验活动等方式，都会被认定为非法集资。“不公开宣传”与“针对特定对象募集基金”规则，对于判别私募行为的合法性具有重要意义。

 

　　3、募集对象的人数是否受到限制。利用私募发行方式募集资金，其募集对象即投资者的人数上限受到严格的限制。对非法集资行为进行刑事责任界定时，相关司法解释则对集资人数的下限作出了规定。

 

　　4、投资信息是否向投资者披露。私募发行过程中要求私募发行人向潜在的投资者充分披露相关信息，但无需向社会公众进行披露。但非法集资者一般不会向集资对象提供任何投资所需的信息。

 

　　5、投资载体的形式是否具有法律依据。私募融资需要一定的法律载体，一般私募股权投资基金可采用公司制、有限合伙制或契约制的组织形式。而非法集资为了逃避法律的监管，其融资载体表现多样化。

 

　　6、投资收益是否固定、风险是否揭示。私募股权投资存在经营、技术等各种风险，投资者必须承担其投资可能损失的风险。基金发起人在私募股权投资基金募集过程中不得承诺任何形式的固定收益。但是非法集资属于投资者获得固定本息，资金管理者获取剩余利润的行为。建议通过立法进一步明确两者的界限，尤其是通过私募立法合理界定合法私募的发行标准，避免有合理需求的直接融资行为沦为须承担严厉刑事责任的非法集资行为。